Lock-in – jak si pojistit klíčové lidi v rámci transakce

Lock-in obecně

Zjednodušeně řečeno se jedná o ujednání, které vytváří závazek zakladatele, že po nějakou dobu po transakci zůstane aktivně zapojený do fungování společnosti. Za sebe podtrhuju slovo „aktivně“, protože z mého pohledu je v našich podmínkách vhodné a běžnější lock-in vztahovat hlavně na exekutivní (manažerskou) roli daného člověka v rámci firmy. Lock-in na případný cash out společníka nebo akcionáře lze podle mě zajistit efektivněji. Povíme si níže.

S lock-inem se nejčastěji setkáváme u startupových investičních transakcí, kde je na zajištění lidského kapitálu extrémní tlak, ale v širším pojetí se tato pravidla mohou uplatňovat i v tradičních M&A dealech.

Na celou problematiku se podíváme primárně z pohledu (nejen startupových) investorů, kteří často vedle produktu nebo služby investují především do osoby zakladatele a jeho/její vize, pro jejíž naplnění jsou tito lidé nenahraditelní. Lock-in se tak stává důležitým nástrojem, jak ochránit klíčový asset v rámci investice.

Na jak dlouho lock-in sjednat?

Délka lock-inu by měla být odůvodnitelná a spravedlivá (např. investiční horizont v rámci VC transakce nebo doba potřebná pro předání společnosti nebo dokončení nějakého hospodářského cyklu v rámci M&A transakce s exitem zakladatele). Z praxe bych shrnul, že v rámci venture kapitálu to může být i okolo 5 let, zatímco v rámci standardních exitových transakcí se pohybujeme většinou v řádu 6–36 měsíců s ohledem na potřeby „předání“ společnosti a zajištění potřebné kontinuity.

Jak lock-in zajistit?

Závazek doporučujeme utvrdit smluvní pokutou, aby byla ošetřena jeho efektivní vymahatelnost. Konstrukce pouze s případnou povinností nahradit škodu je v tomto případě většinou nepoužitelná. Obecně totiž platí, že spory o náhradu škody jsou důkazně komplikované a zdlouhavé. A v tomto případě by to platilo dvojnásob a jsem toho názoru, že ve spoustě případu by se ani žádná škoda nepodařila prokázat.

V případě exitové transakce pak kupujícím doporučujeme část kupní ceny navázat na splnění této povinnosti jako earn-out. Výplata earn-outu pak může být dále kombinována s nejrůznějšími KPIs podle obchodní dohody stran.

V rámci startupových investic je možné zajištění lock-inu dále posílit třeba prostřednictvím opcí na dodatečné podíly pro investora v případě jeho porušení.

Kde může být zádrhel?

Na začátku jsem podtrhl slovo „aktivní“ a to je z mého pohledu často i největší oříšek při stavbě lock-in ujednání v rámci smlouvy. Aby závazek dobře fungoval, musí být dostatečně určitý, což je u slova „aktivní“ docela problém. Každý si představí něco jiného.

V praxi se často setkáváme s přepočtem na odpracované hodiny za týden. To podle mě ale není úplně nejšťastnější řešení, protože práce zejména statutára takto na čas úplně dobře přepočítávat nejde. Zatímco v rámci startupu samozřejmě foundeři jedou většinou „all in“ a práci věnují daleko více, než je standardní pracovní doba, u zavedených exitovaných firem může role statutára spočívat už spíše v business developmentu, udržování obchodních vztahů a strategickém obchodním vedení, které – ač má obrovskou hodnotu – na čas přepočítat nejde.

Proto bych doporučoval zkusit závazek koncipovat spíše ve smyslu výkonu funkce alespoň na stejné úrovni jako před uzavřením transakce a v ideálním případě tuto úroveň co nejdetailněji specifikovat v rámci přílohy ke smlouvě. Toto z mého pohledu zajišťuje určitou kontinuitu a v případě sporu i dává prostor, jak dané porušení prokázat. Pokud se vám v konkrétním případě podaří do závazku zakomponovat i nějaká jasně měřitelná KPIs, tak je to jedině dobře. Obecně platí, že čím určitější ujednání bude, tím lépe.

U KPIs ale dávejte pozor, abyste na daného člověka přespříliš nepřenášeli obchodní riziko z podnikání. To by mělo být ošetřeno spíše prostřednictvím earn-outů a slev z kupní ceny či jiných ochranných mechanismů pro investory, o kterých si povíme v některém z dalších článků.

Co si naopak ohlídat jako ten, na koho lock-in dopadá?

Zatím jsme se na lock-in dívali spíše optikou toho, kdo se jím chrání. Z pohledu adresáta této povinnosti bych se naopak zaměřil především na časový aspekt, tedy aby závazek nebyl na nepřiměřeně dlouhou dobu, a zároveň bych trval také na specifikaci výjimek z tohoto závazku. Zde bych doporučoval vždy uvést minimálně zdravotní a závažné rodinné důvody. Konec konců jsme všichni jenom lidi a smlouvy jsou psané pro lidi, ne pro roboty (alespoň k datu vydání tohoto článku to stále platí). A znovu zopakuji, že čím jasnější specifikace daných výjimek, tím předvídatelnější závazek pro obě strany. 

Dává smysl navázat lock-in na vlastnictví podílu?

V některých případech se můžete setkat s navázaností lock-inu i na „povinné“ vlastnictví podílu či akcií ve společnosti, jinými slovy na závazek neprodat po nějakou dobu svůj podíl. Tato povinnost může být často v praxi spojená s reverzním vestingem, kdy se daná povinnost v čase zmírňuje.

Neříkám, že to je konstrukce nutně špatná, ale byl bych s ní určitě obezřetný a vždy bych zvážil, jestli nelze kýženého efektu dosáhnout i jinak. To proto, aby transakční dokumentace a nastavení vzájemných vztahů nebylo příliš komplikované. V rámci nastavení korporátní struktury po transakci bych například navrhoval zavést zvláštní druh podílu a jakýkoliv převod podílu podmínit souhlasem valné hromady s tím, že k udělení takového souhlasu bude potřeba 100 % hlasů spojených s daným zvláštním podílem, který připadá investorovi/kupujícímu. Jinými slovy, bez souhlasu zvláštního podílu nebude možné podíl převést (tzv. reserved matter). V rámci VC jsem se snad nesetkal s transakcí, kde by takový či obdobný mechanismus investor v rámci reserved matters nepožadoval. V rámci dalších transakcí bych se na toto zvlášť zaměřil, pokud rovnou nekupujete majoritní podíl.

Ještě jedno upozornění na závěr

Nezapomeňte, že lock-in zavazuje jen toho, kdo je stranou příslušné smlouvy. Neměl by se přímo vztahovat na osoby, které stranou smlouvy nejsou (klíčoví c-level lidi, management apod.). Pro ty máme jiné nástroje jako třeba ESOP a podobné motivační programy.

V praxi jsem se nejednou setkal s požadavkem, aby prodávající nebo zakladatel, který byl stranou transakce, lock-in takových klíčových lidí garantoval jako svůj závazek zajištěný smluvní pokutou. Toto je ale z mého pohledu nepřiměřené. Jedná se o povinnost, jejíž splnění daný zakladatel do určité míry nemůže (i při vynaložení veškeré potřebné péče) nijak ovlivnit a její porušení je tak nezávislé na jeho vůli.

Chcete konzultovat konkrétní lock-in ve vaší smlouvě nebo vás čeká investiční kolo nebo exit? Podívejte se na naše služby nebo napistenam@elegal.cz

Nezapomeňte se také podívat na video k tomuto tématu z naší Korporadny anebo se přihlaste k newsletteru, ať vám žádné další novinky neutečou.